引言
鉴于近年来监管环境不断变化，在香港上市的发行人及其董事因可能违反香港主板上市规则（上市规则）而成为港交所调查对象的情况并不罕见。
港交所的新合作指引(PDF下载）阐明了从港交所的角度来看，哪些属于及不属于合作行为。该指引亦特别强调与港交所及时接触的重要性。合作指引似乎也从证券及期货事务监察委员会（证监会）于2017年12月发布的《有关与证监会合作的指引》中得到颇多启发。
与此同时，港交所还更新了《规则执行制裁声明》（PDF下载）（制裁声明），就其执行方针提供进一步指引，特别强调港交所对上市发行人内部监控的要求。港交所亦更新了《执行政策声明》（PDF下载），新增上述文件的链结。上市发行人的董事和高级管理人员应熟悉最新的指引，以确保在面对调查时采取适当措施和作出明智决策，避免潜在的不合作行为。
对于港交所的调查和纪律行动，哪些属于合作和不合作行为？
港交所认为上市发行人和董事的配合对于维持市场公平有序及信息灵通至关重要。董事须承诺配合港交所的任何调查。在此背景下，监管机构明确期望上市发行人和董事在面对调查时应予以配合。
由于普遍预期相关人士均会合作，因此单单遵守上市发行人或董事的法定或规管责任并不等同于合作行为。相关人士需要表现出极度的配合和合作。
哪些行为可被视为“合作”？
以下是一些合作行为的例子：
- 就涉嫌违规或失当行为提供真实及完整的资料及文件——此包括及早积极采取措施以保存证据，充分披露相关资料（即使港交所没有特别要求），以及协助向第三方索取相关证据。
- 采取积极态度，投放资源调查相关事项和回应港交所查询——此可能涉及在需要时聘请专业人士，如审计师、法证调查员、法律或财务顾问和内部监控审视员，以协助调查事实并主动向港交所报告任何违规或失当行为。港交所亦期望相关人士尽早主动报告任何违规或失当行为。
- 于调查初期承认违规或失当行为——这表明积极主动的态度和愿意就违规行为承担责任。相关方应以书面形式向港交所承认违规，当中详尽列明上市规则的相关条文、相关违规事件、所涉各方的身份、对违规行为的明确承认、违规原因以及任何已经或将会采取的补救措施。
- 主动提出和解或接受制裁——相关人士如有意达成和解，应尽早与港交所接触。港交所明确指出，执行行动持续越久，港交所愿意接和解的机会越低。
哪些是“不合作行为”？
不合作行为包括：
- 不回应港交所的查询。
- 提供不准确、不完整或有误导成分的资料。
- 不必要地拖长港交所的调查时间。
- 相关人士在必须出席的会面或纪律聆讯中缺席。
- 迟交陈述、证据或文件。
港交所明确指出，未能在适当时间提供相关资料或陈述可能引致不利后果。具体而言，港交所对迟交的陈述或会较不重视，或作出不利推论。未能及时提供资料和陈述也可能会被视为加重制裁的因素，且在适当情况下，相关人士或会被认定为违反与港交所合作的责任。
港交所在考虑针对有关违规行为而应作出的适当监管回应措施时，会进行综合考量。在适当情况下，如果合作行为应予以肯定，可能会减轻制裁，及/或在新闻稿或纪律行动声明中加入相关陈述，提及相关人士给予的合作和配合。相反，不合作行为可能构成相关人士再次违规，并引致更严厉的制裁。
法律专业保密特权：拒绝披露获法律专业保密特权保护的材料是否会被视为不合作行为？
与证监会在《有关与证监会合作的指引》中所述的立场类似，港交所明确表示，其充分尊重相关人士真诚援引的法律专业保密特权，不会被视为不合作行为。若相关人士有限度地自愿放弃某些文件的法律专业保密特权以协助港交所的调查，也可能会在港交所评估其合作程度时成为考虑因素之一。
港交所的最新制裁声明中有哪些重要更新？
除发布合作指引外，港交所还更新了其制裁声明，同时在执行政策声明中加入了相关已更新文件的链结。制裁声明的新增附录载列了港交所于2021年7月修订纪律处分权力和制裁后的主要纪律制裁。其他重要更新包括：
- 被动的不当行为——港交所提请注意“被动的不当行为”，即董事可能因没有采取足够措施履行职责而被认定为违规，例如未有正视其所负责的监控环境问题（例如内部监控不足或监管不足），即使有关问题并未导致其他上市规则违规或损失（见制裁声明第5(c)段）。
- 共同和个别责任——港交所强调，所有董事均共同及个别承担遵守上市规则的责任（见制裁声明第5(d)段）。
- 依赖他人履行职责——如果相关人士声称曾依赖他人（如其他董事、高级管理人员、雇员或专业顾问）履行其职责，为其违反职责辩解，港交所将根据该相关人士有否继续(i)保持足够的监管、(ii)抱持专业怀疑态度及(iii)行使独立判断，来评估该等依赖是否合理（见制裁声明第7(m)段）。
- 内部监控——港交所将参照以下各项评估相关方是否设有适当的监督、风险管理、运作或技术程序及/或监控措施，力求符合上市规则的规定：
a.内部监控系统、政策、程序和工作规矩是否有效及稳健；
b.董事和员工是否具备必要技能、经验和资源，包括提供关于内部监控和风险管理措施的任何培训；
c.监控环境有否定期检讨和更新，以确保遵守《企业管治守则》；及
d.有否适当的渠道可以上报有关风险和上市规则合规事宜的问题，以及有否适当处理所上报问题的程序（见制裁声明第7(n)段）。
面对港交所调查时，有哪些实际考虑因素？
根据我们近期协助上市发行人和董事应对港交所调查的经验，董事需留意以下几点：
- 所有董事，包括独立非执行董事，都应谨记董事在确保上市发行人遵守上市规则方面个别及共同承担责任的原则。这可能包括确保上市发行人已制定、实施并向其员工传达适当的政策，以解决潜在的合规问题，以及确认有足够的监控和监督措施以实现合规。港交所要求董事采取积极的态度并作出独立判断，以识别并向董事会提出有关上市规则合规的任何问题。
- 董事应妥善记录其在推动良好内部监控、风险管理和企业管治方面的参与情况。这将成为彼等在相关方面往绩的有益佐证。例如，董事会会议记录或其他内部会议（如审核委员会或企业管治委员会会议）的会议记录，应包含合理详情，以反映会上提出和讨论的事项。
- 董事如有必要依赖上市发行人的辅助职能部门或雇员，例如上市发行人的内部审计部门，则不应过度依赖，董事仍须确保维持足够的监管，抱持专业怀疑态度，并根据证据进行独立判断。上市发行人应就任何上市规则合规事宜维持有效的内部报告制度。
- 及时与港交所接触至关重要。一旦发现违规行为，董事应尽快咨询上市发行人的法律顾问，以决定何时及如何向港交所报告，是否应承认违规，以及是否适宜在初期提出和解。港交所会在执行行动的任何阶段考虑可行的和解建议。同样重要的是，董事应积极采取措施，尽快实施适当的补救措施，而不是等待港交所的指示。董事应分配足够的资源应对港交所的调查，并及时向港交所提交任何陈述或资料。
- 在内部监控方面，董事积极主动地履行职责甚为重要。正如港交所在2022年2月发布的《上市规则执行简报》（2022年2月执行简报）（PDF下载）中指出，内部监控足够与否须持续予以审视，以确保相关措施得以适当实施且行之有效。值得注意的是，聘请外部审计师进行年度审计并不足以确保内部监控的充分性和有效性，因为外聘审计师的年度审计工作范围通常不包括彻底检视内部监控。
- 正如港交所在2022年2月执行简报中所阐明，即使没有遭受损失或所遭受的损失并非由内部监控不足造成，纪律制裁仍可能是适当的。港交所的侧重点依然是上市发行人应保持稳健的内部监控以妥善管理风险，而纪律处分并不取决于损失与否。
结论
在处理监管查询时，一般建议采取合作态度，因为有效和高效地完成调查、识别和解决相关问题以及节省时间和开支，符合监管机构和上市发行人/董事双方的利益。不合作行为往往会招致公众非议和更严厉的制裁。对于违反监管规定的行为，事前防范通常胜于事后补救，而上市发行人及其董事有责任营造既有的合规环境和文化。提高对监管期望和要求的认知便是主动迈出的第一步。
In-depth 2022 - 357b
