什么是《香港自治法案》
2020年7月14日，美国总统特朗普签署了《香港自治法案》（”HKAA”）–美国众议院和美国参议院分别于2020年7月1日和2020年7月2日一致通过该法案。
根据HKAA第5条，美国国务卿应在法案通过后90天1内提交对重大程度上促成中国不遵守《联合声明》和《基本法》规定的对香港之义务的个人和实体的报告。该报告还应“明确说明为什么该等外国人士被如此认定并描述导致作出该认定的有关活动。”然而，如果该等人士/实体的行为未有产生违反该等义务的重大持久不利影响，该等行为将来不太可能重复发生，并且其行为已被逆转或其已采取积极的对策予以缓解，则无需将该等人士包含在报告中。
根据HKAA和美国总统于2020年7月14日签发的行政令（“行政令”），美国总统有权对协助中国实施《港区国安法》（定义见下）的个人和实体实施制裁。HKAA除了要求对直接参与压制香港自治权的外国人士实施制裁之外，还要求美国总统对与该等外国人士进行重大交易的外国金融机构实施制裁。
什么导致了HKAA的出台？
HKAA是为应对2020年6月30日实施的《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（“《港区国安法》”）而出台的法案。为了理解HKAA试图针对的是什么，我们必须简要回顾一下香港政治发展中的一些重要里程碑。
香港一直以来都是并将继续是隶属于一个主权国家的领土。香港从来不是一个国家。除了短暂的时期外，香港自1841年到1997年成为英国长达一个多世纪的殖民地。在此期间，香港与一些其他殖民地一样，经济蓬勃发展但不享有民主。《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》（“《联合声明》”）于1984年12月19日签署。《联合声明》（除了作出一些其他规定外且受制于声明中的条款）规定了中国有关香港政策的基本原则。在“一国两制”的原则下，香港将不实行社会主义制度和政策，其原有的资本主义制度和生活方式在50年内（即直至2047年）保持不变。《联合声明》规定，这些基本政策应包含在香港《基本法》中。中国第七届全国人民代表大会于1990年4月4日通过了《基本法》，该法于1997年7月1日生效。自此，中国对香港恢复了主权，而香港作为“特别行政区”享有《基本法》中规定的法治（根据英国普通法发展而来）及其他一些待遇。
《基本法》第23条（自《基本法》于1997年生效以来一直保持不变）规定，香港“应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”香港政府于2002年试图通过该第23条的有关实施条例，最后在引发抗议后放弃该议案。
触发2019年受广泛关注报导的香港大规模抗议活动的是香港政府于2019年初提出的一项立法议案－该立法议案允许香港将若干人士引渡到与香港没有引渡协议的司法辖区，包括中国和台湾。该法案触发了对于香港居民和访客因引渡而受到中国法律制度约束的担忧，从而危及香港的自治权并侵犯公民自由。尽管香港政府于2019年9月撤回了修例建议，但抗议活动持续且要求香港独立的呼声愈演愈烈。香港政府的反应和中国政府的关注随之亦出现变化。
2020年5月21日，抗议示威活动持续了将近一年，中国官方媒体宣布中国政府将开始起草新法案，将“分裂国家、外国干涉、恐怖主义及颠覆中央政府的煽动活动”纳入《基本法》附件三。这意味着该法律将绕过香港地方立法会直接通过颁布生效。《港区国安法》于2020年6月30日晚11时（香港时间）生效。
如行政令中所述，美国将《港区国安法》解读为：
“……一系列进一步否定中国于1984年《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》（联合声明）向香港人民承诺的自治和自由的行为。因此，国务卿于2020年5月27日宣布，中华人民共和国从根本上已破坏香港的自治……并且香港不再享有1997年7月1日前美国法律赋予香港的相同待遇。”
香港现在将与中国面对同等对待–这意味着什么？约24小时前发布的行政令实现了特朗普总统在近期新闻发布会上提及的若干行动步骤。该行政令列出的变更包括：
- 终止香港护照持有者相对于中国护照持有者享有的优惠待遇；
- 在美国《武器出口法》（22 U.S.C. 275 et seq.）下将香港视作中国的一部分；
- 要求向国会报告有关香港自治的情况（通过行政令宣布为国家紧急状态）；
- 将香港纳入2018《出口管制改革法》规制范围，加紧对某些新兴和基础技术的管制；
- 暂停引渡条约；
- 终止美国在涉及航运税收的条约互惠豁免方面的合作；
- 终止向香港执法机构提供培训。
HKAA管制的后果
受制裁人士不能在美国从事资产交易，并可能受到美国签证限制–HKAA下实施的制裁为禁止从事美国资产交易（特定情况下可能导致被列入特別指定国民和被封锁人员名单（“SDN名单”）及签证限制。过去48小时内，国务卿（通过其他立法机关）还对向全球侵犯人权的政权提供重大支持的中国科技公司（包括华为）的某些员工实施了签证限制－此举似乎预示了事态的未来发展。如果“被列入名单”，该等人士以及可能“重大程度上协助”过该等人士的人员，在包括但不限于以下情况会面临重大困难，（i）为其员工取得赴美签证，（ii）在美国或与美国人士开展业务，（iii）从在美国有合法经营利益或能从以美元交易中获益的金融机构获取融资（包括债务票）。
针对香港的贸易关税情况如何？尽管特朗普总统签署了取消香港特殊贸易优待地位的行政令，目前并没有将向香港和中国征收的关税税率统一对待。
谁会“被列入名单”？
HKAA授权对“重大程度上促成”中国政府不遵守《联合声明》或《基本法》规定的对香港义务的外国人士实施制裁。HKAA规定，如果外国人士采取的行动导致香港人无法享有集会、言论、新闻自由或独立法治或参与民主成果的，则该等外国人士属于在重大程度上促成中国政府不遵守其义务。损害香港高度自治的行动亦可能构成在重大程度上促成中国政府不遵守其义务。
具体而言，如行政令所示，可能被列入该制裁名单者包括被判定为如下情形的人士：
(i) 根据《港区国安法》授权直接或间接参与胁迫、逮捕、拘留或监禁个人的，或现在或过去负责或参与制定、通过或实施《港区国安法》的人士；
(ii) 直接或间接负责或共谋或参与以下任何一项：
(A) 破坏香港民主程序或机构的行动或政策；
(B) 威胁香港和平、安全、稳定或自治的行动或政策；
(C) 对香港实施的，禁止、限制或惩罚香港公民行使言论或集会自由、或限制获取自由独立的印刷媒体、网络媒体或广播媒体的审查制度或其他活动；或
(D) 对位于香港的任何人法外引渡、任意拘留或实施酷刑，或在香港严重违反国际公认的人权或严重侵犯人权的行为；
(iii) 现在是或过去曾是进行了上述活动（(ii)(D)除外）的实体（包括任何政府实体）（或其成员）的领导或官员；
(iv) 为其财产和财产权益根据行政令被封锁的人士提供重大协助、赞助，或向该等人士或为支持该等人士而提供财务、物资或技术支持、商品或服务；
(v) 直接或间接被其财产和财产权益根据行政令被封锁的人士拥有或控制，或为代表该等人士或声称为或代表该等人士行事；或
(vi) 担任其财产和财产权益根据行政令被封锁的人士的董事会成员或高管。
即便若干人士与美国没有关系，但该等人士仍可能成为制裁对象。行政令允许美国政府对任何符合法案所指提供“重大协助”的人士（包括非美国人士）实施制裁。
目前该名单尚未存在，但我们可以从美国对俄罗斯和委内瑞拉等国的类似制裁中进行类推。基于此，我们认为可能被制裁的人士包括：执行《港区国安法》的香港警察单位、负责实施《港区国安法》中国共产党中低层官员、向香港警察提供防暴装备和催泪瓦斯等的实体。鉴于制裁带来巨大的政治风险，林郑月娥或习近平等高级领导人不太可能成为制裁目标。HKAA下实施的制裁可能会影响在香港进行的、与现在是或将来成为HKAA制裁对象的人士之间的交易。
实施制裁的机构以及制裁主要后果是什么?
这些制裁将由美国财政部海外资产控制办公室（“OFAC”）负责实施和执行－OFAC有执行和颁布美国各项制裁的广泛职权。视乎OFAC实施和执行该等制裁的方式，被针对的外国人士可能被列入SDN名单，导致美国人士不得与该等人士进行几乎任何交易，受制裁人士位于美国境内的全部财产将被封锁，且未经OFAC授权不得转让2。
HKAA对您的业务将产生什么影响？
- 业务/合同对方风险–这与当前每个人如何对待美国或其他任何国家实施的制裁并无不同。我们建议您加强“了解您的客户”审查程序，以确保并不是与来自受制裁区域的人士或实体或与受制裁人士/实体进行交易。当相关名单公布后，您应对照名单进行核查，以确保合规。金融机构和专业服务提供商通常熟悉“了解您的客户” 审查程序，该程序就是一种检查系统，目的是确保您了解与您进行业务往来的实体的最终受益所有人，并确定该等最终所有人及其关联人士是否被列入制裁名单。
- 基于HKAA的实施目的评估您的业务风险–您和您的客户是否进行可能“重大程度上促成中国不遵守《联合声明》和《基本法》规定的对香港之义务”的活动？当前最大的担忧是因为 “重大程度上促成”一词并无相关指引，不知道是否有缓冲期（一般来说，由于美国的制裁无意伤害无辜的第三方，在其他类似的制裁中，存在允许放松制裁的缓冲期）；另一担忧是，由于中美关系处在历史低位，美国政府对制裁人士或实体的识别可能相当随意。尽管如此，部分企业面临的风险明显高于其他企业。例如，您的公司是否与指示警察逮捕香港示威者的警察长官、提供警察用于压制抗议活动的用具（例如催泪瓦斯，水炮车和其他人群控制工具）的公司、参与审判和宣判香港示威者的香港法院官员、或负责实施《港区国安法》的中国共产党官员进行交易？
- 如果您的实体在香港经营业务应当如何应对？特朗普总统签署的行政令中包含了通常被称为“重大支持”的规定，该规定将对向受制裁人士提供“重大支持或协助”的人带来风险。因此，向被认定违反了HKAA的香港实体提供重大支持（财务、技术或其他方面）的集团也可能被制裁。这可能导致部分企业在亚洲其他地区建立业务（或至少是后备运营计划）。当然，不可避免地会有一些企业因业务或监管原因留在香港。这类企业可以采取的行动是，了解《港区国安法》并持续评估您的业务是否有可能违反该法。用于发表各种评论和意见的社交媒体平台可能面临很高风险。能够控制所发布内容的数据处理公司，面临的风险则较低。
- 外国金融机构（FFI）将有更深层次的担忧–为了进一步打击所谓的中国侵犯香港自治和将中国独裁扩大至香港的行为，HKAA还授权美国总统对与国务卿授权报告中所包含的、重大程度上促成中国不遵守对香港义务的人士进行“重大交易”的外国金融机构实施制裁。“重大交易”一词并未定义，因此美国政府就针对哪些行为有广泛的酌情权。
这些外国金融机构将在有关外国人的报告出具后60天内被列入国务卿编制的报告中。如果某外国金融机构在被列入报告一年后仍被包含在该报告中，总统将须实施至少五项以下所列制裁。如果某外国金融机构在被列入报告两年后仍被包含在该报告中，则总统将须实施所有以下所列制裁。如果外国金融机构的活动未产生重大而持久的负面影响，不太可能重复发生，已被该机构逆转或通过该机构的积极对策被缓解，则可以将该外国金融机构从报告中删除。
在HKAA下可能对外国金融机构实施的制裁清单如下：
- 禁止从美国金融机构获得贷款或信贷
- 禁止被指定为美国政府债务证券的主要交易商
- 禁止被作为美国政府资金存放处
- 禁止进行受美国管辖的外汇交易
- 禁止与受美国管辖的金融机构之间进行信贷转让或支付
- 禁止进行受美国管辖的资产交易
- 禁止向金融机构出口、再出口和国内转让任何受美国管辖的商品、软件和技术
- 禁止从任何美国人士处取得股权或债务投资
- 禁止外国金融机构的公司高管、负责人或控股股东进入美国
- 对外国金融机构负责高管的制裁（任何上述可能对外国金融机构施加的制裁）
- 合同安慰条款和“撤出”条款–您的合同中是否包含交易对方作出的，其并非受制裁人士且未从事可能受制裁的活动的陈述与保证？即使其在与您签订合同之时并非受制裁人士，此后也可能发生变化。您的合同中是否有相关条款，使您在对方受到该等制裁时有权中止履行义务而不用承担任何责任？
- 寻求最新的法律建议–目前的环境瞬息万变。今天有HKAA，而英国和欧盟也在考虑类似措施，尽管有媒体报道指出，欧盟正在寻求通过其他策略，暂停香港目前享有的引渡及较多庇护申请的地位。截至目前，除了宣告允许某些香港人在英国居住和工作以取得最终公民身份之外，英国还在考虑何种措施，这一点仍不确定。英国也在考虑实施与美国在HKAA下制裁类似的制裁。
- 尽管HKAA规定要求在90天内提交报告，但其他制裁（如PEESA）下规定的报告提交通常会延迟很长时间。
- 在OFAC的所有法规中，“美国人士”定义为美国公民和永久居民，实际位于美国的人士，以及根据美国法律成立的机构及其外国分支机构。对于任一组织，其上级实体不会仅仅因为其在美国有一个单一实体或因其从事与美国相关的业务而为制裁之目的成为美国人士。
Client Alert 2020-448
