(i) L’exonération par la force majeure

Il est bien connu qu’avant la réforme du droit des contrats qui a pris effet le 1er octobre 2016, la force majeure était définie par la jurisprudence comme « la survenance d’un évènement extérieur, imprévisible lors de conclusion du contrat et irrésistible lors de son exécution ». Les tribunaux faisaient une application très stricte des conditions d’imprévisibilité, d’irrésistibilité et d’extériorité et reconnaissaient rarement la survenance d’un cas de force majeure. 

La force majeure est désormais codifiée à l’article 1218 du code civil, lequel dispose qu’« il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur ». Ce même article ajoute que « si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. »

Même si la jurisprudence n’a pas toujours retenu la qualification de force majeure pour des épidémies survenues dans le passé, la gravité de la crise sanitaire actuelle, la reconnaissance par l’OMS de la situation de pandémie ainsi que les mesures prises récemment (fermeture des ERP, confinement...) conduisent à conclure que la situation présente pourrait être qualifiée de cas de force majeure par les tribunaux.  Ce terme a d’ailleurs été employé à plusieurs reprises au cours de déclarations officielles récentes.

Aussi, dans le contexte de l’épidémie actuelle, un preneur à bail pourrait-il arguer de la force majeure afin de ne pas régler son loyer commercial?

La réponse est différente selon la destination du bail commercial.

S’agissant d’une obligation essentielle du preneur à bail prévue à l’article 1728 du code civil, corollaire de l’obligation de délivrance du bailleur de l’article 1719 du code civil, il semble difficile pour le preneur de s’en exonérer en invoquant la force majeure, sauf dans certains cas particuliers directement impactés par les mesures de fermeture obligatoires. 

Compte tenu de la fermeture de plusieurs catégories d’établissements destinés à recevoir du public en application de l’arrêté du 14 mars 2020, les preneurs à bail de boutiques situées dans des centres commerciaux, des salles de spectacles, bars et restaurants ou de tout établissement recevant du public concerné par les mesures de fermeture, il y a lieu de suspendre l’exécution des obligations contractuelles et notamment le paiement du loyer sur le fondement de la force majeure. Les critères de l’article 1218 du code civil semblent en l’espèce réunis. 

A cet égard, plusieurs foncières propriétaires de centres commerciaux ont informé leurs utilisateurs que les loyers en cours ne seraient pas appelés.

Il est à noter toutefois que l’exception de force majeure ne pourra être soulevée par un preneur dont le contrat de bail commercial aurait été signé après le début du mois de mars 2020 (et peut être même après février 2020) dans la mesure où le contexte sanitaire pouvait laisser penser que des mesures similaires à celles prises en Chine ou en Italie allaient être appliquées en France. De même, cette exception ne pourra être soulevée par les preneurs à bail de restaurants et bars dont l’activité à emporter et/ou livraison est maintenue dans la mesure où l’exploitation est toujours possible.

Les baux à usage de bureaux ne sont pas concernés par les mesures de fermeture obligatoires et les preneurs ne sont pas légalement empêchés d’exploiter leurs locaux. En pratique, cette exploitation est cependant très limitée compte tenu du confinement général imposé à la population et donc aux salariés des entreprises du secteur tertiaire. Aux termes du décret du 23 mars 2020, les seuls salariés ou occupants pouvant se rendre dans les bureaux sont ceux dont les déplacements professionnels ne peuvent être différés. Du fait de l’occupation faible des locaux de bureaux, de nombreux utilisateurs s’interrogent sur l’application de la force majeure afin de suspendre le paiement du loyer. Or, il ne s’agit là pas d’un cas légal d’exonération et tout loyer commercial sera donc dû au bailleur dans la mesure où ce dernier ne manque pas à son obligation de délivrance et permet l’exploitation des locaux malgré le contexte de confinement. Dans la pratique, la plupart des entreprises organisent une permanence, certes réduite, dans leurs locaux. Cependant, en raison du caractère inédit de la situation, les preneurs peuvent se rapprocher de leur bailleur pour négocier un accord de suspension ou d’échelonnement des loyers en cours.  

S’agissant des baux à usage d’hôtel, l’application de la force majeure, et en conséquence la suspension du loyer commercial, pourrait être partielle dans la mesure où l’exploitant hôtelier est en partie impacté par les mesures de fermeture s’appliquant aux restaurants et bars d’hôtels, diminuant ainsi ses recettes. Une solution pratique pourrait être alors de réduire le loyer commercial en tenant compte de la seule activité hôtelière, à l’exclusion de l’exploitation des espaces restaurants et bars. Si le cas de force majeure est en l’espèce justifié, du moins partiellement, et sauf stipulation dérogatoire à cet égard, une discussion préalable avec le bailleur sera également à privilégier. 

Pour les entrepôts non impactés par les mesures de fermeture obligatoires, l’activité reste très soutenue ; plusieurs acteurs de la logistique recrutent même des salariés afin de faire face à la demande. En principe, ces derniers pourront donc faire face au paiement de leur loyer.

(ii) L’exonération par l’imprévision 

La seconde cause d’exonération pouvant fonder la suspension du paiement du loyer et/ou causer une renégociation du contrat est l’imprévision.

Avant la réforme du droit des contrats, l’application de la théorie de l’imprévision avait été écartée   par la Cour de Cassation, même en cas de changement profond des circonstances.

En 2016, le législateur a introduit l’imprévision dans le code civil à l’article 1195, lequel dispose que « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. » L’article précise également le régime en prévoyant qu’« en cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat. À défaut, une partie peut demander au juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

De même que pour la force majeure, il est à noter que compte tenu de son caractère supplétif, l’imprévision peut être écartée par les clauses du bail commercial, ce qui est très souvent le cas dans les baux dits « investisseurs ». Dans cette dernière hypothèse, l’imprévision ne pourra donc s’appliquer.

En l’espèce, l’épidémie, les mesures gouvernementales et la crise économique qui en résulte peuvent constituer un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat et de ce fait rendre son exécution excessivement onéreuse, sous réserve toutefois d’en justifier pour la partie l’invoquant. 

Cette exception pourrait donc être soulevée par le preneur au soutien de sa demande de suspension du paiement des loyers et/ou de renégociation du contrat, s’il connait notamment des difficultés économiques en raison des mesures de fermeture ou de confinement imposées par la règlementation.

Il est à noter qu’une décision récente de la Cour d’Appel de Versailles pourrait toutefois remettre en question l’application de la théorie de l’imprévision aux baux commerciaux.

En effet, la Cour d’Appel de Versailles, dans un arrêt du 12 décembre 2019 (n°18/07183), a explicitement écarté l’application de l’article 1195 du code civil aux baux commerciaux à une demande de révision de loyer d’un locataire, considérant que « dès lors que le statut des baux commerciaux prévoit de nombreuses dispositions spéciales relatives à la révision du contrat de bail (révision triennale, clause d'indexation), il n'y a pas lieu de faire application des dispositions générales de l'article 1195 précité, ces dernières devant être écartées au profit des règles spéciales du statut des baux commerciaux ». 

Reste à savoir si cette décision sera suivie par la Cour de cassation, auquel cas de nombreux locataires commerciaux pourraient se voir déboutés de toute demande fondée sur l’imprévision.

Une fois de plus, l’approche à privilégier, sans attendre les décisions des tribunaux sur l’application de l’imprévision et compte tenu de leur alea judiciaire, est d’ouvrir une négociation immédiate avec son bailleur sur la suspension ou réduction des échéances des loyers en cours ou à venir ou plus généralement sur la révision du contrat du fait de l’impact économique de l’épidémie. 

En ce qui concerne les bailleurs, les contrats de gestion tels que les property management agreements ou asset management agreements pourront être amendés au cas par cas selon que l’activité s’arrête ou soit très substantiellement modifiée par son ampleur à la hausse ou à la baisse ou par la nature des missions exercées par le prestataire de services ou par le gestionnaire.

2.  Les contrats de construction

L’article 1 du décret n°2020 -293 du 23 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19 a interdit tout déplacement jusqu’au 31 mars 2020 à l’exception de certains cas spécifiques notamment les déplacements entre le domicile et le lieu d’exercice de l’activité professionnelle lorsqu’ils ne peuvent être différés.

Toutefois, cette autorisation de déplacement nécessite que soient mises en place les mesures d’hygiène préconisées par le gouvernement, notamment le respect des distances de sécurité, le nettoyage des mains avec du savon ou du gel hydro alcoolique, le port de masques ou de gants selon les situations et de manière plus générale l’absence de rassemblement d’un groupe de personnes. 

Si ces conditions légales n’excluent pas, par principe, la poursuite des chantiers, de nombreux maîtres d’ouvrage et entrepreneurs se posent malgré tout la même question : doit-on suspendre les travaux en cours ?

Alors que la position actuelle de l’Etat est la poursuite des travaux dans le cadre des marchés publics en cours, les acteurs des marchés privés de travaux sont face à un dilemme. Le maitre d’ouvrage pourrait en effet être soucieux du respect de la date de livraison de son bâtiment, livraison parfois très attendue notamment dans un contexte de déménagement d’entreprise avec toutes les conséquences qu’engendrent un retard (indemnités d’occupations, couts de maintenance de l’ancien site, coûts sociaux, etc.) et les entrepreneurs sont soumis à une pression économique considérable comprenant, entre autre, le paiement de leurs sous-traitants et le report des échéances de règlement. 

Le Gouvernement et trois fédérations du secteur du bâtiment (FFB, FNTP et CAPEB) se sont réunis le 21 mars 2020 et ont conclu un accord prévoyant la diffusion d’un guide de bonnes pratiques dans les jours à venir. Ce guide donnera, pour les entreprises de toutes tailles, une série de recommandations pour assurer des conditions sanitaires satisfaisantes sur les chantiers et poursuivre les activités. Dans le cas de chantiers complexes, un délai pourra être nécessaire afin de définir des procédures adaptées. De même, une attention particulière sera portée au cas des chantiers au domicile des particuliers lorsque ceux-ci sont présents.

Ont également été mises en place depuis le 18 mars 2020 des cellules de crise apportant des réponses concrètes aux situations pratiques vécues par les chefs d’entreprise dans ce contexte de crise économique inédite.

Sur un plan pratique, depuis le 17 mars dernier, il est recommandé de suspendre les travaux en cours et de fermer les chantiers, surtout s’ils peuvent être différés, afin de limiter les risques de propagation du virus et ce en vertu du principe de précaution.

En effet, même si légalement toutes les conditions sont réunies à la poursuite des travaux, il est conseillé d’aller « au-delà de la loi » car les précautions sanitaires semblent difficilement compatibles avec la poursuite de l’activité. Les réunions de chantier ou encore les activités de construction en espaces clos limitant le respect des distances de sécurité d’un mètre sont propices à la propagation du virus, notamment si les ouvriers ne peuvent se laver régulièrement les mains. Une exception pourrait être envisagée dans le cas des chantiers se déroulant exclusivement en extérieur pour lesquels les nouvelles règles sanitaires pourraient être appliquées sans risque.

En tout état de cause, le maitre d’ouvrage ou les entrepreneurs pourraient voir leur responsabilité engagée. En d’autres termes, une application stricte de la règlementation pourrait ne pas être exonératoire de responsabilité notamment au regard des obligations de sécurité et de protection des personnes.

Il conviendra de faire une analyse très précise de l’adéquation de la situation de fait aux critères réglementaires et légaux (en particulier s’agissant du critère selon lequel les chantiers pourraient être différés).

Des discussions entre les parties contractantes et une approche amiable seront toujours à privilégier dans ce contexte afin d’estimer les risques encourus et de juger, selon les cas, de l’impact de la fermeture du chantier sur l’opération et sur l’ensemble des intervenants. 

3.  Les contrats d’acquisition immobilière

A la suite de l’entrée en vigueur du Décret n°2020-260 du 16 mars 2020 remplacé par le Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, la mise en place du confinement par l’Etat a évidemment eu un impact sur les déplacements des français dans le sens d’une restriction quasi-totale de leurs allers et venues.

A ce titre, une grande majorité d’entreprises et d’acteurs institutionnels a dû s’adapter à ces mesures de confinement en fermant leurs locaux et en mettant en place des mesures de télétravail pour l’ensemble de leurs effectifs.

Sur le plan transactionnel, la situation diffère selon que l’opération ait pour support un acte authentique ou un acte sous seing privé (notamment pour les cessions de titres de sociétés immobilières ou cessions de créances).

Les offices notariaux, en charge de l’authentification des actes d’acquisition d’actifs immobiliers, ont été affectés par cette mesure, les notaires et le personnel des études étant amenés à travailler à distance.

Il en résulte que pour les transactions immobilières en cours, durant desquelles doivent intervenir des réunions de signature d’actes, de transfert de propriété d’actifs immobiliers, les notaires des parties ne peuvent plus assurer leur mission dans des conditions normales (réunions de revue de la documentation contractuelle ou de suivi de la réalisation des conditions suspensives à la vente ou au financement des actifs, pré-closing…).

La mise en confinement de l’ensemble des parties a donc, dans la quasi-totalité des cas, pour effet de décaler la réalisation de nombreuses opérations immobilières, les parties n’ayant d’autre solution que de se rapprocher les unes des autres pour convenir d’un report du transfert de propriété. 

A l’exception des signatures relevant d’une impérieuse nécessité (qui s’entend sur un plan de nécessité humaine tel que risque de décès ou perte d’emplois) qui pourront se tenir de manière dématérialisée en donnant procuration à son notaire, les réunions de signature devront donc être décalées.

Dans ce contexte, comment organiser la finalisation des transactions immobilières?

En fonction du degré d’avancement d’une transaction, les parties disposent d’outils permettant de proroger, de modifier ou encore de mettre fin à leur relation contractuelle.

Dans l’hypothèse d’une transaction pour laquelle les parties auraient uniquement manifesté un accord de principe par le biais d’une lettre d’intention (LOI) et dont la réalisation est ralentie par les mesures de confinement (s’agissant notamment du délai de réalisation des audits juridiques et techniques ou encore de la consultation des instances de gouvernance des parties…), acquéreur et cédant devraient se rapprocher en vue de négocier une prolongation des effets de la LOI. Il est donc à prévoir que les périodes d’exclusivité de ces opérations seront prorogées.

Dans l’hypothèse d’une transaction plus avancée pour laquelle un acquéreur et un cédant auraient conclu une promesse de vente, le cédant ne pourrait invoquer la crise sanitaire pour demander la suspension de la promesse. Dans pareille hypothèse, c’est en effet la non levée des conditions suspensives prévues contractuellement qui pourrait entrainer la suspension de ladite vente. S’agissant de la condition d’octroi d’un financement bancaire, il est à craindre que le chiffre d’affaires d’entreprises relevant des secteurs de l’hôtellerie et du commerce, particulièrement impactés par l’actuelle crise sanitaire, s’affaiblisse entrainant potentiellement une frilosité des établissements de crédit à leur octroyer des financements. Il est donc possible que les conditions relatives à l’obtention de financements immobiliers peinent à être levées au cours des mois à venir. 

De manière générale, il est recommandé de négocier des allongements des délais de réalisation des conditions suspensives d’obtention de prêts.

Dans le cas d‘une opération immobilière qui ne ferait pas l’objet d’une condition suspensive de financement, compte-tenu des perspectives économiques qui s’annoncent, si l’acquéreur entend poursuivre l’opération afin de ne pas perdre les sommes versées en dépôt, il est, à nouveau, à prévoir que les parties se réunissent pour discuter d’un aménagement de certaines conditions notamment financières de la transaction.

De même, il est conseillé aux parties d’anticiper le fait que les délais de réalisation des promesses de vente pourraient être trop courts du fait de la règlementation en vigueur et se réunir au plus vite pour étendre ces délais.

Pour les ventes immobilières se réalisant par le biais d’une cession de titres, celles-ci pourraient avoir lieu, n’étant pas nécessairement soumises à authentification. A l’instar des cessions directes d’actifs, ces types de cession sont souvent accompagnées de conditions suspensives. Un rendez-vous physique sera donc la plupart du temps nécessaire pour lever les conditions suspensives et ainsi concrétiser le transfert de propriété des titres. C’est pourquoi, il est fortement conseillé aux cocontractants de se rapprocher en vue de reporter leurs dates de signing et closing.

Par ailleurs, il ressort des dispositions de l’article L. 211-40-1 du Code Monétaire et Financier que le mécanisme d’imprévision prévu aux termes des dispositions de l’article 1195 du Code civil n’est pas applicable aux cessions de titres de capital émis par les sociétés par actions. Par déduction, les cessions de titre de capital émis par des sociétés de personnes entrent dans le champ d’application de l’article 1195 du Code civil. L’acquéreur de parts sociales d’une société de personnes pourrait donc se prévaloir du mécanisme de l’imprévision et demander la renégociation des termes du contrat de cession en cas de « changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat » rendant « l'exécution excessivement onéreuse pour une partie ».

A titre illustratif, une cession de parts sociales de société civile ayant fait l’objet d’un signing avant la survenance de la crise sanitaire et devant être réitérée à partir du mois de mars 2020, pourrait être remise en cause, pour autant que des dispositions contractuelles n’aient pas écarté l’application de l’article 1195 du Code civil sur l’imprévision.

Si une clause a été prévue au sein du contrat pour encadrer l’application de l’imprévision (les Material Adverse Change clause) ou encore pour écarter l’imprévision (non Material Adverse Change clause), il y a lieu de l’appliquer pour savoir dans quelles conditions les termes du contrat pourraient être renégociés.

Bien évidemment les contrats connexes à la transaction tels que les mandats de vente devront, le cas échéant, être également modifiés notamment pour proroger leur date de validité.

Dans tous les cas, il est donc conseillé aux parties de se rapprocher en vue de négocier des reports des prochaines étapes dans le cadre de leur transaction en cours et donc de décaler les dates de signature prévues, voire d’en modifier les termes.

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